A Constituição Federal de 1988 trouxe o reconhecimento da união estável como uma entidade familiar, conceituada como uma relação entre duas pessoas caracterizada pela convivência pública, continua e duradoura e que tem o objetivo de constituição familiar.
Naquele contexto, inúmeras dúvidas giravam em torno deste instituto, sendo ele regulamentado pela lei nº 8.971/94 e, posteriormente, pela lei nº 9.278/96, a qual retirou a – até então exigida – convivência pelo período mínimo de 5 anos para que se configurasse o vínculo de união estável.
Tal fato levantou certa preocupação com as relações afetivas estabelecidas como mera convivência comum (namoro), sobre como se dariam as questões patrimoniais dessas relações, visto que – sem determinação de prazo – seria possível caracterizar a união estável com mais facilidade.
Conforme afirma Maria Berenice Dias, a preocupação levantada com a retirada da exigência de prazo mínimo para constituição da união estável se deu no sentido de que “o simples namoro ou relacionamento fugaz podem gerar obrigações de ordem patrimonial” e que a insegurança gerada fez surgir a necessidade de que aqueles casais que não tinham a intenção de constituir família estabelecessem contrato com a finalidade de “assegurar a ausência de comprometimento recíproco e a incomunicabilidade do patrimônio presente e futuro.”
Importante, portanto, diferenciar a união estável e a relação de namoro, visto que ambas são configuradas pela convivência pública, contínua e duradoura: a diferença se dá em razão do que a doutrina denomina de “affectio maritalis”, ou seja, a intenção de constituir família.
Na união estável a família já está constituída, isto é, a família existe efetivamente, enquanto que no namoro há uma expectativa de constituição de família, isto significa que o casal faz planos para o futuro, mas ainda não vive como uma família.
Nas palavras do ministro Marco Aurélio Bellizze, “a família, no caso da união estável, deverá estar imediatamente consumada e concretizada, ao passo que, no namoro, o que existe é mera proclamação para o futuro de uma vida em comum, um objetivo futuro de constituir família, sem que haja ainda essa comunhão de vida.”
Desta maneira, o contrato de namoro pode ser entendido como um negócio jurídico bilateral que serve para estabelecer entre as partes suas expectativas quanto à relação, sendo elaborado com a finalidade de afastar o vínculo de união estável e, consequentemente, qualquer questão patrimonial derivada deste instituto, bem como, possibilitando às partes a inclusão de cláusulas que versem sobre monogamia, fidelidade, comunicação, sexo, finanças e demais questões pertinentes ao casal.
Segundo Silvio de Salvo Venosa, este instrumento, que também pode ser chamado de contrato de intenção afetiva recíproca, tem por objetivo regular o amor.
Contudo, muito se discute sobre a validade, aplicabilidade e eficácia dos contratos de namoro. Isto porque parte da doutrina vê como nulo esse ajuste, por entender que o namoro não é capaz de gerar direitos e obrigações entre as partes. Outros apontam que a formalização de um contrato de namoro gera a ideia de comercialização do sentimento afetivo, alegando que o surgimento destes contratos seria um indicativo de mercantilização da vida, da diminuição da espontaneidade dos sentimentos diante dos riscos da vida moderna, na qual predominaria o receio de ser enganado.
Flavio Tartuce, por exemplo, defende a nulidade do contrato de namoro por entender que viola normas cogentes e desvirtua o princípio da função social do contrato, sustentando que a elaboração desse contrato – quando já existente o vínculo união estável – seria uma maneira de fraudar a lei.
Entretanto, o que se pode observar das críticas sobre esse instrumento, é que todas se valem da ideia de que apenas uma das partes teria interesse na proteção patrimonial, o que, em verdade, não o é.
Afinal, os objetivos pessoais de cada indivíduo integrante de uma relação afetiva vêm sendo cada vez mais reconhecidos pelo ordenamento jurídico, colocando-se assim o contrato de namoro como um instrumento apto à proteção tanto das expectativas pessoais de cada um, quanto das expectativas recíprocas do casal.
Assim, analisando por outra perspectiva, é possível constatar que a ideia do contrato de namoro é, justamente, estabelecer direito e deveres entre as partes, com base nas suas expectativas sobre a relação, possibilitando a estas a opção de comunicação patrimonial ou não, se assim desejaram.
Nesse sentido, seria quase que dizer que, após certo período de convivência, estando o casal certo sobre as expectativas, tanto individuais, quanto recíprocas da relação, decidam – por escrito – optar por estabilizar a relação de modo que não haja confusão patrimonial.
À vista disso, o contrato de namoro é um documento escrito em que as partes atestam que estão tendo um envolvimento amoroso, um relacionamento afetivo, mas que se esgota nisso, não havendo interesse de constituir uma entidade familiar, de modo a insurgir as consequências pessoais e patrimoniais desta na relação de que se trata.
O que se deve ter em mente ao estabelecer contratualmente o namoro é que, assim como qualquer outro negócio jurídico, este deve ser formulado com base no princípio da boa-fé contratual, de modo que as partes tenham maturidade para debater, conversar e contratar livremente as condições deste termo.
